批判的法学观与理解的法学观物业

他们都是龙海人 如果从本科开始算起的话，在法学界浸淫也有十年的时间了，十年对一个民族、国家来说并不是一个很长的时段，但对一个人来说则是显得很重要了，更何况这十年还是一个人最为宝贵的十年。在过去十年的光阴里，通过学习、分析和研判，也逐渐地学得和掌握了一些生存的策略（写文章的策略？），这其中，在我看来最为重要的则是批判的法学观思维。

批判的法学观思维既是一种思维方式，同时也是一种学术套路，在法学内部和不同时段则有着不同的表现。如早期的研究是通过三段论式的研究进路体系的，提出问题 指出不足 国外经验 结论，这种进路将诸多要素都化约成规则，并且暗含地认为规则实施无需考虑实施的环境。另外一种，以当下较为流行的对民间法的讨论为例，在批判的法学观的支配下，可以得出诸多种不同的结论，如基于司法独立和形式司法要求则会会认为要禁止/限制民间规则对正式纠纷解决的影响、如基于法律多元理论则会认为有必要重视民间规则的作用。为此，可以发现批判的法学观思维所具有的特征则是：一是，对某一事物进行整体性的分析或将研究对象视为是整体性的，如中国、司法、民意等；其次，是在某种理论的支配下，通过演绎的逻辑来推进研究的，如权利本位理论、法制现代化理论等；再次，研究的目的不在于分析和理解研究的对象，目的在于通过研究，旨在批判研究的对象，和凸现自己所持理论的正当性及所欲实现的目标，如主张法院调解的话，则可对程序、形式法治的弊端加以放大和大加鞭挞等。

在批判的法学观思维的引导下，其对法学研究和法治实践则可能会产生一些意外后果，这些后果的表现有：一是，由于批判的法学观是在整体的和某种理论/进路的支配下进行的，是通过在 赞同、反对及折中 的二元框架下调整立场来实现主张自己的话语的，则会导致学术争论变成立场之争，甚至会演化为主体人格之争，这些实际都已在当下的研究中表现的淋漓尽致，如学界所谓的右派、左派式的贴标签之争。其次，批判的法学观虽是在某种理论下展开的，但并不是在理论的脉络之中进行的，换句话说，理论仅仅是其进行研究的工具、随时都是可以抛弃和重新选择，研究本身并不在于推进理论研究。所以，导致学术之争变成理论选择之争，也是自身异化为理论的消费者；同时，更导致研究变成没有知识增量（邓正来语）的活动。再次，在批判的法学观下开展研究的目的虽然在于改变现实，但是由于选择路径及研究技术的问题，导致提出的方案要么宏大而无当，如司法与政治分开、司法独立的结论/建议、要么不能充分而有效地回应社会需要、满足现实的要求，如在劳工权益保护视角下制定的《劳动合同法》，不仅没能更有效地解决问题反而使得问题更糟糕。

这样说，并不是意味着认为说，我们需要彻底地告别批判的法学观思维了，研究和分析这一学术研究套路存在的问题，在于使我们自己能够得以反思，也在于指出：一是，不同的法学思维观是与整个时代的法治任务紧密地勾连在一起的。比如西方法学理论/方法从自然法学到实证法学再到法律社会学的演化过程，并不是某一学派/方法在某个阶段一枝独秀，而是不同方法此消彼长的过程，但变化和演进的依据则在于时代的要求或根本任务的变化。所以，在今天法学研究中，隆哪种法学思维观也应该是相时而动。其次，批判的法学思维观作为一种反思性的思维观，也不应以一种随心所欲指点江山的样态表现出来，而应该是在问题意识支配下、在理论脉络之中推进反思性活动的，这样才有助于问题的具体解决和知识的累积、发展。再次，在当下中国法学所处的历史格局、时代情境都已发生变化的今天，法学思维观也需要作出相应的调整和变化。如果说，党和国家的法治观已逐渐从革命的法治观过渡到建设的法治观，那么学术思维观则需要从批判的法学思维观过渡到理解的法学思维观。

为此，可发现在以外在视角、整体思维为支撑的批判的法治思维看到的则尽是表达与实践的背离、问题中国、问题司法等，而理解的法学思维则要求我们基于事物本身出发，去分析研究对象的内在机理、运行逻辑以及秩序形成模式等，两种不同思维观的差异，塔洛克则给予精到地解释道， 自己选择的做法与外人认为合理的做法之间的差距，很可能不是由行为人一方的非理性引起的，而是由行为人的根本目标与外部观察者的根本目标之间的简单错位或是差异引起的。 其又讲到， 工程并没有因为钢材在可拉长的限度内不可能拉长五倍，就说钢材是不可靠的。 在理解的法学思维观则需要在一些具体的路径上展开，如有：一是，具体而围观地分析研究的对象， 麻雀虽小五脏俱全 ，而整体而笼统的分析进路是以忽略研究对象的内部差异为代价的，这种同质化的化约处理模式所发现的结果也是不符合现实的，如我们喜欢将的中国就存在城乡差异、东西差异等。其次，具体而微观的研究并不是一味地求小，而是以此作为基础发展为类型的比较分析，以避免盲人摸象带来的认识后果。最后，理解的法学观也应该在抽离特定的要素的基础之上展开的，而不应是进行简单的描述性研究。