出卖人处分权问题

出卖人处分权问题

《合同法》第132条第1款规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。李玫认为，这是对出卖人资格的规定，(注：参见李玫：《买卖合同当事人资格》，《法学研究》1999年第2期，第146页。严格分析，本条并非对出卖人资格的规定，而系关于出卖人履行转移标

《合同法》第132条第1款规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。李玫认为，这是对出卖人资格的规定，(注：参见李玫：《买卖合同当事人资格》，《法学研究》1999年第2期，第146页。严格分析，本条并非对出卖人资格的规定，而系关于出卖人履行转移标的物所有权义务的要求，对此，由本文分析清晰可见。)即，出卖人应当是标的物的所有权人或者有权处分之人。由于买卖合同中出卖人义务的履行涉及标的物所有权变动，而所有权变动涉及对标的物所有权的处分，因此，一般认为出卖人应当具有处分权。(注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第330页。甚至有见解认为，出卖人应当对买卖之标的物具有处分权，此为各国通例。参见陈小君主编：《合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第273页。不过，认为要求出卖人有处分权乃是各国通例的见解，至少与德国法的规定不尽一致，《德国民法典》并未如《合同法》般规定出卖人必须具有标的物处分权。《婚姻法》第17条第2款规定：夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。该规定中所谓的处理权，应当解释为学理中所谓的处分权。)出卖人是否需有处分权及何种情形下需要处分权?首先要澄清处分权概念，本文试抒己见，进而结合《合同法》相关条文进行分析，并对制定民法典的相关问题提出建议。

一、处分权概说

(一)处分权是对既有权利进行处分的权利

1.处分权

通说认为，处分权是对既有权利进行处分的权利。(注：此乃德国通说，例如，克吕克曾明确表示：如果要进行处分，表示人不仅要有行为能力，还要能直接对涉及的权利发生作用。处分客体应该处于它的权利之下，因此才可以对它发生作用。见赫尔曼克吕克(Hermann Krcke)：《德国民法典中的处分》，马尔堡(Marburg)大学博士学位论文，1907年，第44页。图勒认为：某些法律行为要求行为能力方面有处分权：对特定法域(人或财产)产生法律效果，除行为能力所必需的主观要件之外，尚须有对该法域的某些特殊要求。如第54节所述，财产处分的重要作用要求人们重视主要情形，并今年刚刚加入俄罗斯的克里米亚与塞瓦斯托波尔也将举行阅兵式。称处分人与被处分财产之间的关系为处分权。见安德雷亚斯冯图勒(Anderas vonTuhr)：《德国民法总则》(第2卷第1册)，1914年，慕尼黑等，第365页。弗鲁沫也认为处分权是通过法律行为对既存权利转移、设定负担、变更或者抛弃的权利。见维尔纳弗鲁沫(Werner Flume)：《民法总则二：法律行为》，1992年版，柏林，第142页。)处分权不同于行为能力。行为能力是民事主体使法律行为发生效力的能力[1](P.182)，影响法律行为的效力。处分权也影响法律行为效力，但应将处分权与行为能力予以区分。行为能力乃是行为人本身的一种能力，系就权利主体的性能而言[2](P.371)，属于行为人本身性质固有因素。处分权表现的只是处分人与被处分权利之间的一种关系，即被处分权利属于处分人自由支配之列。(注：参见海因茨许布纳(HeinzHbner)：《民法总则》，1996年版，柏林等，第204页。史尚宽也提出，所谓处分能力，是处分主体对于应处分的财产权的关系，见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第371页。)正是因为行为能力是人的内在因素，所以不能由人依其意思进行变动，而处分权既然是一种人与权利之间的结合关系，自然得依权利人意思进行变动，从而发生处分权让与等。(注：关于权利与意思的关系、权利与处分权的关系，参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第页、第215页。)崔建远将处分权解释成为处分能力，认为是与权利能力、行为能力、清偿能力、经营能力等并列为影响合同效力的因素[3](P.)。这种见解将处分权中的权字替换为处分能力中的能力，但权与能力显然不等值，例如，清偿能力不能替换为清偿权，行为能力不能替换为行为权。这种近似概念的替换，混淆了不同法律制度的性质差别。

2.处分

将处分权界定为对既有权利进行处分的权利，还需要对处分一词作出界定，否则就有循环论证之嫌。

《合同法》第132条使用了处分权的概念，但未使用处分的概念。该法第51条关于无权处分的规定使用了处分一词，但也未对该词进行界定。

《合同法》第51条系参照我国台湾地区民法第118条而定，(注：参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第37页。梁慧星指出：合同法第 51条之拟定，也曾参考德国民法典和我国台湾民法的规定，并列明了我国台湾民法第118条和《德国民法典》第185条的条文，参见梁慧星：《物权变动与无权处分》，载最高人民法院《人民司法》部、中国人民大学民商法律研究中心主办：《判解研究》，人民法院出版社2000年版，第50页。)而我国台湾地区民法第118条仿自《德国民法典》第185条[4](P.)。因此，《合同法》第51条中的处分一词的含义，与我国台湾地区民法第118条、《德国民法典更为严重的是》第185条中的处分一词具有相同的含义。(注：丁文联对处分的界定，采用了相同的分析方法，参见丁文联：《无权处分与合同效力》，《南京大学法律评论》1999年秋季号(总第12期)，第页。崔建远批评了这种分析方法?岢隽巳

?罾碛桑??淳?啡彼捣 ?4藿ㄔ兜牡谝幌罾碛墒牵?巴庑蜗嘞竦奶跷奈幢毓娣兑庵枷嗤??贤?菽饧疤致酃?讨校?肥挡慰脊?鹿?穹ǖ涞?85条、中国台湾民法典第118条，但合同法并未采物权行为与债权行为的立法理论。关于合同法是否采纳物权行为与债权行为相分离的立法理论，并不能从条文本身得出，但从《合同法》第135条规定本身可以看出，《合同法》中的买卖合同生效，并不发生所有权变动的效果，而是否采纳物权行为理论，在关于处分权、无权处分的讨论中，并不重要，重要的是合同法是否区分了处分行为与负担行为。崔建远的第二项理由是：笔者曾参与讨论、起草合同法的立法方案，参与草拟了合同法草案的学者建议稿，数次参加了合同法草案的讨论会，从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论，相反，在讨论过程中倒是表明合同法不采物权行为理论。该理由是以崔建远参与立法的经历说明：立法者根本就没有考虑过采用物权行为理论，甚至否定物权行为理论。但是，应当看到，立法者是否想采用物权行为理论，与立法者制定的法律是否采纳物权行为理论，是两个层面，前者是主观目的，后者是客观表现，而生活中常有主观目的和客观表现不一致的情形。退而言之，立法者本意如何，是一个难以证明的问题。崔建远的第三项理由是：我们应当全面审视立法过程中的有关资料。物权行为理论在立法过程中有人主张过，但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称的合同为债权合同。以传统说明不采物权行为理论显然不能成立，因为传统往往存在某些问题需要修正，否则就不需要移风易俗了。合同法所谓的合同，并非仅仅指债权合同。因为《合同法》第2条第1款明确了所谓的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，因此，设立、变更、终止债权关系以外的其它权利义务关系的协议也是合同。如果设立、变更、终止物权关系的协议也是债权合同，那就不知如何界定债权合同与物权合同了，因为物权合同与债权合同的区分，是以其法律效果不同为标准进行的区分。以上崔建远的三项理由，参见崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期，第5页。)

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